D&O – Ausschluss – Verletzung von sog. „Kardinalpflichten“

In der Praxis erheben D&O-Versicherer immer häufiger den Einwand der Wissentlichkeit, um im Falle einer Pflichtverletzung der Organe und leitenden Mitarbeiter ihrer Versicherungsnehmer die drohende Regulierung abzuwenden.

Ausschlüsse und Einschränkungen im Versicherungsumfang sind und bleiben generell leider ein notwendiges Übel in der Vertragsgestaltung mit Versicherungsgesellschaften. Wie bei allen Versicherungsverträgen bleiben bereits bekannte Schäden oder Pflichtverletzungen wie auch rechtsanhängige Verfahren grundsätzlich von der Deckung ausgeschlossen. Würde ein Versicherungsanbieter das D&O - Risiko ohne jegliche Einschränkungen des Deckungsumfanges übernehmen, wäre die Versicherungsprämie kaum bezahlbar.

Was bedeutet der Einwand der Wissentlichkeit?

Ausgeschlossen vom Versicherungsschutz sind Ansprüche wegen vorsätzlicher Schadenverursachung oder durch wissentliches Abweichen von Gesetz, Vorschrift, Beschluss, Vollmacht oder Weisung oder durch sonstige wissentliche Pflichtverletzung durch den Versicherungsnehmer.

Zwar muss der Versicherer im Falle der Berufung auf den Ausschlussgrund der Wissentlichkeit grundsätzlich sowohl die objektiven als auch die subjektiven Voraussetzungen einer wissentlichen Pflichtverletzung des Organs einer versicherten Gesellschaft lückenlos nachweisen. Erst wenn das gelungen ist, obliegt es dem Versicherungsnehmer bzw. der versicherten Person, im Rahmen ihrer sekundären Darlegungslast Umstände aufzuzeigen, aus denen sich ergibt, dass die vorgetragenen Indizien den Schluss auf eine wissentliche Pflichtverletzung gerade nicht zulassen.

Diese Hürde besteht für den Versicherer als Ausnahmetatbestand jedoch dann nicht, wenn sich der Vorwurf der Pflichtverletzung des Geschäftsführers auf eine sog. „Kardinalpflicht“ bezieht. In diesem wird die wissentliche Pflichtverletzung des betreffenden Gesellschaftsorgans oder leitenden Mitarbeiters widerlegbar vermutet.

Wie definieren die Gerichte die sog. „Kardinalpflichten“?

Im Hinblick auf den Ausschlussgrund der wissentlichen Pflichtverletzung in einem D&O Versicherungsvertrag definiert der Bundesgerichtshof (BGH) die Verletzung einer Kardinalpflicht als Verstoß gegen „elementare berufliche Pflichten“, deren Kenntnis nach der Lebenserfahrung bei jedem Berufsangehörigen vorausgesetzt werden kann.

Die Konkretisierung dieser elementaren beruflichen Pflicht ist erkennbar vom jeweiligen Berufsbild abhängig. Beim Architekten wurde etwa der Baubeginn trotz noch nicht vorliegender Baugenehmigung als Verletzung einer Kardinalpflicht angesehen.

Im Bereich der Organmitglieder oder sonstiger Führungskräfte von Unternehmen ist die Festlegung von am Berufsbild orientierten Kardinalpflichten allerdings schon schwieriger. Denn die Organmitgliedschaft oder die Tätigkeit als sonstige Führungskraft stellt keinen Beruf ansich dar.

Im Deckungsstreit zwischen D&O – Versicherung und Gesellschaft bzw. versicherter Führungskraft wird es für ein Gericht daher darauf ankommen, anhand aller Umstände des Einzelfalls zu würdigen, ob im konkreten Einzelfall eine elementare Berufspflicht in Gestalt einer Kardinalpflicht vorliegt. Nach einigen obergerichtlichen Entscheidungen reicht zudem der abstrakte Pflichtenverstoß nicht aus. Vielmehr muss beim Organ bzw. der Führungskraft noch ein bewusstes Abweichen von diesen elementaren Vorschriften hinzukommen. Ein bloßes wissentliches Abweichen von Sorgfaltspflichten soll demnach also auch bei Kardinalpflichten nicht ausreichen.

„Dünn“ kann die Luft für die betreffenden Organmitglieder insbesondere in Insolvenzszenarien werden. Es gibt in der Rechtsprechung Anzeichen dafür, dass etwa ein Verstoß gegen das Verbot masseschmälernder Zahlungen bei bestehender Insolvenzreife der Gesellschaft (der neue § 15b InsO) prima facie als Verletzung einer Kardinalpflicht im Sinne der D&O – Versicherung zu bewerten ist. In diesen Fällen hilft dem Organmitglied dann häufig nicht einmal mehr der Hinweis auf eine fehlende Ressortzuständigkeit im mehrköpfigen Vorstand bzw. einer solchen Geschäftsführung.

Was heißt das für das versicherte Unternehmen und seine Führungskräfte?

• im D&O – Deckungsstreit sollten sich beide darauf gefasst machen, dass die Versicherung den Einwand der Wissentlichkeit führt

• im Zweifel wird die Versicherung sogar mit der Verletzung einer Kardinalpflicht argumentieren

• das Vorliegen einer Kardinalpflicht sollte allerdings äußerst sorgfältig geprüft werden. Nur sehr eng umgrenzte Sachverhalte kommen hierfür in Frage.

• letztlich kann selbst die Annahme der Verletzung einer Kardinalpflicht vom Vorstand etc. widerlegt werden. Hierfür ist es von großer Bedeutung , alle relevanten Geschäftsvorfälle, insbesondere in der Krise/Insolvenz des Unternehmens, zu Beweiszwecken sorgfältig zu dokumentieren.